Unidad 2: Supremacía

Supremacía  de la Constitución Nacional

Análisis del principio jerárquico de las normas. Art. 31 C.N.

Tratados internacionales incorporados al texto constitucional, art. 75 inc. 22 C.N. Los derechos humanos y su impacto en las políticas públicas.

Control e interpretación.[1]

(pdf del presente resumen)

Introducción

El principio de supremacía constitucional establece que la Constitución es la norma jurídica fundamental, primaria y fundante del orden jurídico[2] y, como tal, quien determina la ubicación del resto de las normas que lo conforman. Este principio establece un orden jerárquico de normas jurídicas, en donde las normas inferiores se deben subordinar a las superiores y todo el conjunto a la Constitución.[3] En este trabajo, que es meramente exploratorio, abordaremos dicho principio desde distintos ángulos y en relación a otros conceptos también fundamentales de la teoría constitucional. Como corolario, buscaremos conformar el orden jerárquico de las fuentes en nuestro ordenamiento jurídico.

1. La Constitución como criterio de validez del ordenamiento jurídico

Cuando en el parágrafo anterior indicamos la existencia de un orden jerárquico normativo, renunciamos a considerar al orden jurídico como un conjunto de normas unas al lado de las otras, en un mismo nivel. Existen diferentes grados o escalones normativos. Ahora bien, ¿cómo reconocemos normas de un mismo orden jurídico?, ¿cuál es el elemento que determina su unidad? Vamos a intentar responder estas preguntas siguiendo el razonamiento que utiliza Kelsen.

La unidad de estas normas está dada porque la creación de una de ellas, de grado inferior, se encuentra determinada por otra, de grado superior, cuya creación es, a su vez, estipulada por otra de grado más alto. La unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que se produce un regreso lógico que termina en la norma de grado más alto o norma básica. Y esta norma de grado más alto representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. Kelsen la denomina norma fundamental, pues su validez[4] no deriva de una norma superior[5] en sentido positivo[6].

Remarquemos entonces algunos conceptos:

·      norma fundamental es aquella en la que se basa la unidad del orden jurídico, y

·      todas las normas cuya validez puede ser referida a la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema normativo[7].

De esta forma “Constitución” es norma jurídica, tanto en su contenido como en sus efectos. Y como norma tiene la máxima jerarquía, razón por la cual reúne la doble calidad de ser norma obligatoria y criterio de validez de las restantes normas subordinadas.

2. La Constitución como dispositivo de control del poder

Pero no vamos a quedarnos exclusivamente con este enfoque[8] para el abordaje del principio de supremacía de la Constitución. Hemos estudiado que, para el Constitucionalismo, la Constitución se convirtió en el “dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”[9] en la búsqueda de la preservación de la libertad y dignidad del ser humano.

En primer lugar, y por su propia definición, la existencia de una norma jurídica suprema importa la obligación de que todos, incluso los  detentadores del poder, subordinen su accionar a las reglas que ella determina. Esta obligatoria sujeción de los poderes constituidos a la Ley es el principal valladar contra el abuso del poder y la arbitrariedad. Por otro lado, y en virtud de la clásica técnica de división funcional del poder establecida en la Constitución al crear y reglar los órganos del Estado, delimita los alcances del mismo y facilita su control.[10]

Estos conceptos constituyen el núcleo medular de la teoría de la supremacía constitucional dentro del constitucionalismo clásico, como garantizador de un espacio de libertad y dignidad humana frente al poder.

3. Relación entre la supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad

No tiene sentido hablar de supremacía constitucional sin la existencia, dentro de ese ordenamiento jurídico, de un mecanismo que haga inaplicables aquellas normas inferiores que contradigan los preceptos constitucionales. Afirmamos entonces que el control de constitucionalidad de las leyes es una derivación razonada del principio de supremacía constitucional.

El principio de supremacía de la Constitución no dejaría de ser más que una mera declaración teórica si las normas inferiores contradicen lo establecido en la Constitución y ello es aceptado, pues si esto ocurriera estaríamos en presencia de una ley que modifica la Constitución y no de una ley inconstitucional.

Resumiendo: El principio de supremacía de la Constitución es imprescindible a efectos de determinar cuando una norma jurídica es contraria a la Constitución, pero la existencia de un sistema de control de constitucionalidad es imprescindible para restaurar o restablecer la supremacía violada.

4. Relación entre la supremacía de la Constitución y la teoría del poder constituyente

Es por eso también que debemos relacionar el concepto de supremacía constitucional con el de poder constituyente. Los poderes de gobierno son poderes ordinarios, creados, limitados y regulados por el poder constituyente, que es extraordinario y supremo. En esto se funda la supremacía de la Constitución como creadora del orden jurídico. Siguiendo el razonamiento ya propuesto es válido apreciar que, si la normativa dictada mediante procedimientos ordinarios por los poderes constituidos permanece vigente se está vulnerando la división entre poder constituyente reformador y poderes constituidos y, desde luego, si así ocurre se destruye la supremacía constitucional.

Enfocando el mismo fenómeno desde otro punto de vista, dejan de ser tipológicamente rígidas aquellas Constituciones que pueden ser reformadas por el Poder Legislativo con el mismo procedimiento que éste utiliza para la sanción de las leyes ordinarias. En estos sistemas, que poseen una Constitución flexible, no puede existir contradicción entre la ley y la Constitución pues, como señalamos en el punto anterior, “una ley que contradice la Constitución es, en realidad, una ley que modifica la Constitución”.[11]

5. Interpretación del orden jerárquico de las fuentes en nuestro ordenamiento jurídico antes de la reforma constitucional del año 1994

Luego de revisar estos conceptos relacionados con el principio de supremacía constitucional y encuadrarlos en la teoría constitucional, es hora de estudiar qué ocurre en nuestro ordenamiento jurídico.

Es la propia Constitución Nacional quien, en su artículo 31, proclama su supremacía[12] y establece el orden jerárquico de las fuentes que componen nuestro ordenamiento jurídico. La primera implicancia que se desprende del artículo señalado es la delimitación de las cuestiones de competencia nacional y de las de competencia provincial. En las áreas de competencia nacional (aquellas que las provincias no delegaron por la Constitución, de conformidad con el artículo 121, o se reservaron, conforme el 122 y 123)[13], las leyes y constituciones provinciales deben subordinarse a la normativa nacional. Pero como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo “no todas las leyes de la Nación (no toda la normativa nacional agregaríamos nosotros), por el mero hecho de ser tales, tendrán supremacía sobre las de las provincias; la tendrán, si han sido dictadas en consecuencia de la Constitución, es decir, en consecuencia o virtud de los poderes que, de modo expreso o por conveniente implicancia, ha otorgado aquella al Congreso. Una ley nacional puede no ser constitucional frente a una ley de provincia que sí lo es; en este supuesto, tiene supremacía la segunda. La supremacía final, en tal caso, es como siempre la de la Constitución, porque ambas órdenes de gobierno, el nacional y el provincial, actúan dentro del marco de poderes que les está señalado por dicha ley fundamental”. [14]

         Es claro entonces que nuestra Constitución ocupa el lugar más alto en nuestra pirámide jurídica. Ahora bien, ¿resultaba indiscutible la jerarquía de las normas por debajo de la Constitución Nacional que se desprende de la interpretación literal del artículo 31? La respuesta debe ser negativa. Basta efectuar un repaso de las opiniones doctrinarias para darnos cuenta que existían distintas posiciones sustentadas al respecto a lo largo de nuestra historia constitucional. No haremos una descripción de cada una de las mismas. Sólo nos avocaremos a reseñar brevemente posturas significativas adoptadas por nuestro Tribunal Cimero en importantes precedentes.

         Históricamente la Corte Suprema sostuvo que tanto los tratados internacionales como las leyes de la Nación se encontraban en igualdad jerárquica dentro del ordenamiento jurídico, de lo cual desprendía que, ante cualquier inconveniente, era aplicable el principio en virtud del cual las normas posteriores derogan las anteriores. Así lo afirmó en el caso “Martín & Cía. Ltda. S.A. v. Administración General de Puertos”,[15] al indicar que las “leyes y tratados, son igualmente calificados como ley suprema de la nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno… se sigue de lo dicho respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores”.

         Del fallo se desprende una postura que hace hincapié en la convivencia de dos ordenamientos jurídicos independientes y con prelaciones jerárquicas autónomas. Es así que la norma internacional tiene, para esta postura, una doble naturaleza: es convenio entre naciones dentro del derecho internacional[16] y es norma del ordenamiento interno a partir de su recepción (en este caso aprobación y ratificación del tratado), brindándole en este último caso la misma jerarquía que las leyes y siendo factibles, entonces, de ser “derogados” por ley posterior. En definitiva la doctrina judicial emanada de este pronunciamiento asimila, en el orden interno, al tratado con la ley aprobatoria del mismo.

         Esta posición fue criticada por parte de la doctrina nacional con fundamento en que, “en caso de que una ley posterior prevaleciese sobre un tratado anterior, se violentaría la regla de derecho de gentes que sostiene que los pactos deben cumplirse y generaría, desde luego, responsabilidad internacional”.[17] Resulta muy discutible que pueda una ley “derogar” a un tratado. A lo sumo, lo viola o incumple, con la consiguiente responsabilidad constitucional derivada.

En el muy renombrado precedente “Merk Química Argentina c. Gobierno de la Nación”[18], sobre la convalidación del secuestro e incautación de propiedad enemiga durante la Segunda Guerra Mundial, la Corte Suprema llegó a sostener que en tiempos de paz la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría dualista, en donde al desdoblarse los sistemas jurídicos, ningún tratado puede contradecir a la Constitución en el orden interno. Pero cuando nos encontramos en períodos de guerra en causa propia “la cuestión se aparte de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados”. Esta posición “no se compadece con los principios más elementales del movimiento constitucionalista y del Estado de Derecho, olvidando que la Constitución es un documento destinado a regir tanto en tiempos de paz como de guerra, en épocas normales y anormales, a cuyo efecto consagra los remedios de excepción a los cuales deben acudir los gobernantes para encontrar las soluciones apropiadas para resolver los problemas que plantea una situación de emergencia”.[19]

6. El caso Ekmekdjian y una nueva interpretación sobre la jerarquía de las fuentes

El caso “Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otro”[20], del año 1992, es muy rico en cuanto a las temáticas tratadas: cuestiones relacionadas con la operatividad o programaticidad de las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, con la legitimación activa, libertad de prensa, derecho de rectificación o respuesta, derecho a la intimidad y al honor e incluso se puede avizorar cierta postura “consecuencialista” en la resolución del pleito y la satisfacción a los reclamos.

En el tema que nos convoca, resulta ser un fallo imprescindible, que marcó un punto de inflexión en las posturas sostenidas, pues la Corte releyó su anterior doctrina judicial relacionada con el orden de prelación normativa dentro del ordenamiento jurídico y, más precisamente, la ubicación de los tratados internacionales. Expresamente indicó que “la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”.[21] Agregó expresamente que, “esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino… pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicación de esta norma impone “a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27” (la negrita nos pertenece).[22]

Derivación necesaria de lo comentado, y muy importante a los efectos de los temas que vamos a analizar en los Fallos que pondremos a consideración, la Corte sostuvo que la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Otro caso para destacar por haber sido dictado con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994 y que transita el mismo camino que “Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otro” es el Fallo “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”[23] del año 1993. En él la Corte sostuvo que: “La necesaria aplicación de este artículo (el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) impone a los órganos del Estado Argentino -una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”.

Se puede observar en el texto señalado que nuestro más Alto Tribunal efectúa un ejercicio de armonización entre el precepto convencional y el artículo 27 de la Constitución. Si bien la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, esto acontece  una vez asegurados los principios de derecho público constitucional que es lo que precepta el artículo 27 de nuestra Constitución (y en cierto aspecto el artículo 46 de la Convención señalada, ya volveremos sobre este punto).

Recordemos que este caso se trataba de un recurso de hecho deducido por el perito contador Arturo José Vázquez Ávila contra la decisión del Tribunal Arbitral de Salto Grande que rechazó el recurso extraordinario por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdicción argentina. La Corte Suprema sostiene que no puede alegarse válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron “y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente, revise la decisión del Tribunal Arbitral pues ello entra en contradicción con el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron”.[24] Por todo lo expuesto se rechazó la presentación efectuada.

Otros precedentes (“Hagelin, Ragnar”[25], “Cocchia”[26] y “Cafés la Virginia S.A.”[27]) dictados aplicando normativa anterior a la reforma ratifican la postura descripta en las sentencias anteriores y muestra un camino que tuvo su expresa recepción constitucional en la reforma del año 1994.

7. Antes de adentrarnos en el orden jerárquico después de 1994, un breve comentario sobre los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

El art. 27 de la Convención de Viena señala que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Es de destacar que este artículo precede al que recepciona el principo de “pacta sunt servanda” que, en el artículo 26 de dicha Convención, señala que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

¿Cómo se armoniza e integra este artículo con el 27 de nuestra Constitución que dice que “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”? Pues, como hemos dicho, si bien la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, esto debe efectuarse una vez asegurados los principios de derecho público constitucional que es lo que precepta el artículo 27 de nuestra Constitución. Asimismo no debemos olvidar que el artículo 46 de la Convención señalada indica que un Estado puede alegar la nulidad de un tratado cuando fue celebrado en violación de una norma de competencia, de importancia fundamental y en forma manifiesta.

8. Orden jerárquico después de 1994

La discusión suscitada con relación al texto de la Constitución histórica demostraba la necesidad de plasmar en una norma constitucional expresa la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ekmekdjian”. El constituyente de 1994 receptó esta problemática estableciendo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (art. 75 inc. 22, primer párrafo) saldando el debate sobre la ubicación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico y su posibilidad de “derogación” por la sanción de una ley posterior.

Así el tratado y la ley que lo ratifica resultan ser de jerarquía superior que el resto de las leyes. Esta norma debe articularse con el artículo 27 de la Constitución que obliga al Gobierno federal “a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” (la negrita nos pertenece). Por lo tanto, y salvo el caso de inconstitucionalidad de un tratado, el estado argentino no podrá en lo sucesivo ampararse en una norma interna para incumplir un tratado.

Pero ¿tienen los tratados internacionales jerarquía superior a la Constitución? Consideramos que, y pese a algunas interpretaciones doctrinarias en contrario, [28] no puede afirmarse que la reforma constitucional del año 1994 haya modificado nuestra estructura jerárquico normativa[29] hasta el punto de reconocer a los tratados internacionales jerarquía supraconstitucional.

9. Tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional

De la interpretación armónica del artículo 31 con el 75 inciso 22 y con el 27 de la Constitución, inferimos que la Ley Fundamental ha mantenido su supremacía sobre los tratados pero con una excepción: los Tratados de Derechos Humanos expresamente enumerados en el artículo 75 inciso 22 segundo párrafo[30] o los que en el futuro adquieran jerarquía constitucional de acuerdo al procedimiento estipulado en el mismo artículo en su párrafo tercero.[31] Estos tratados internacionales “tienen jerarquía constitucional”. ¿Qué quiso decir el constituyente con esta frase? ¿Se encuentran los mencionados instrumentos internacionales “dentro” de la Constitución? ¿Cómo debe interpretársela en atención al texto que lo continúa, que dice “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”?

Consideramos que los tratados con jerarquía constitucional conforman el Bloque de Constitucionalidad. [32] Se encuentran en el mismo peldaño que la Constitución pero no incluidos en ella. Y esto es importante pues cada norma conserva su fuente: en el caso de la Constitución es el poder constituyente, y en el caso de los instrumentos internacionales, es la conjunción de múltiples voluntades (en principio de miembros de la comunidad internacional, pero también de los poderes constituidos del Estado).

De esta forma afirmamos que toda la Constitución en común, con los instrumentos internacionales jerarquizados del artículo 75 inciso 22, componen un bloque que tiene una igual supremacía. Todas las normas y todos los artículos de este bloque tienen un sentido y un efecto que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, pues forman un conjunto coherente.[33]

Este bloque normativo es la lex superior, “aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema”.[34] En este camino “la supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste… en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales”,[35] debiendo privar siempre el deber de buscar en la vía interpretativa una concordancia entre las normas infraconstitucionales y la Constitución. Si este deber es rector de todo el ordenamiento normativo infraconstitucional, mucho más lo será para las normas que cuentan con igual jerarquía constitucional.

Esta cuestión nos da pié para responder la tercer pregunta que formulamos. El artículo 75 inciso 22 contiene una explícita pauta interpretativa en cuanto señala que los mencionados tratados internacionales no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución, debiendo entenderse como complementarios de los mismos. De este claro precepto derivamos la imposibilidad de declarar inconstitucionales a dichos instrumentos internacionales, pues no puede efectuarse una interpretación de los mismos contraria a la parte dogmática de nuestra Constitución.

Debe recordarse que la Corte Suprema ha sostenido al respecto que los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el análisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes normativas (la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente), verificando que no se produce derogación alguna de la primera parte de la Constitución, por lo que no cabe a los magistrados judiciales más que armonizarlas en los casos concretos.[36]

         Resumiendo: Si la Constitución señala que los instrumentos internacionales tienen jerarquía constitucional debe entenderse que tienen la misma jerarquía que la Constitución. El concebirlos complementarios no implica considerarlos accesorios, sino que adicionan, amplían o extienden el marco de protección de los derechos fundamentales.

10. ¿Y cómo debe entenderse la frase “en las condiciones de su vigencia”?

Ya hablamos algo del tema de la ubicación jerárquica de los Tratados. Avanzaremos en intentar interpretar qué debe entenderse por condiciones de vigencia de los mismos.

Consideramos que las condiciones de vigencia de los tratados se refieren a tres cuestiones:

a) La primera, que tal vez resulta la más obvia, es que los instrumentos internacionales que se incorporan al derecho argentino deben tener vigencia en el ámbito internacional, es decir que haya entrado en vigor en sede internacional.[37] 

b) La segunda cuestión se refiere al modo en que fueron  aprobados y ratificados por la República Argentina, es decir, el alcance de la obligación internacional derivada de las eventuales reservas a las que el Estado se hubiere acogido.[38] Este tema se encuentra normado por el artículo 2.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que determina que la reserva es “la declaración unilateral… hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. En general las reservas se realizan al momento de ratificar o adherirse a un tratado debido a las observaciones que puede realizar el órgano legislativo al momento de aprobar el instrumento. Por otro lado las declaraciones interpretativas que formulan los Estados se asimilan a las reservas en el caso en que impliquen dan un alcance menor a la obligación que emerge del tratado. De todos modos la aprobación de un tratado con reservas tiene límites generales establecidos por la mencionada Convención de Viena, buscando siempre que éstas no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado.

c) Y la tercera cuestión se refiere a cómo interpretan las cláusulas de los instrumentos internacionales los órganos internacionales (en general creados por el mismo instrumento) encargados de hacerlo. En el ya citado “Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otro” nuestra Corte Suprema, en la Opinión Consultiva Nº 7 de la Corte Interamericana, había afirmado que debía guiarse por la jurisprudencia de dicha Corte Interamericana. Sostiene Gelli que “aunque las condiciones de vigencia de los tratados implica el modo en que éstos rigen en el orden internacional, y esa vigencia deriva de los instrumentos emanados de los organismos internacionales en la aplicación de aquellos, entiendo que no todos esos actos revisten igual valor ni son aplicables del mismo modo en el orden interno del país de que se trate. Por cierto, la vigencia de los tratados de derechos humanos y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana -más aun después de la jerarquía constitucional reconocida a aquellos- producen efectos sobre el ordenamiento interno, pues abogados y jueces recurren a ellos a fin de argumentar casos y fundar decisiones judiciales. Así, de modo creciente las normas y la interpretación de los tratados de derechos humanos se discuten en los tribunales nacionales”.[39]

Esta cuestión, es decir el ingreso de lo que se denomina la jurisprudencia internacional, en nuestro ordenamiento jurídico, revisa la idea de la supremacía de nuestra Corte frente a la protección internacional de los derechos humanos y las competencias respectivas de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es uno de los temas esenciales abordados en los Fallos que analizaremos.

11. ¿Dónde se encuentran ubicados los Tratados Internacionales que no tienen jerarquía constitucional?

Los Tratados Internacionales son Ley Suprema de la Nación. Como tales se encuentran por encima de las leyes pero por debajo de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional.[40]

Hagamos un alto y recordemos como se incorporan los Tratados Internacionales a nuestro ordenamiento normativo:

1)   El presidente de la Nación, en virtud de ser el jefe del estado, negocia, concluye y firma las convenciones, los tratados y los concordatos con la Santa Sede (artículo 99, inciso 11).

2)   El Congreso Nacional tiene la competencia para aprobar o desechar esos acuerdos internacionales (artículo 75, incisos 22 y 24). Si bien dicha aprobación se efectúa mediante una ley formal, consideramos que dicho acto importa principalmente una declaración de carácter político efectuada por el Congreso de la Nación y, por lo tanto, no puede ser vetada.

3)   Si el tratado es aprobado debe ser ratificado por el Poder Ejecutivo.

Como se observa, los Tratados Internacionales son actos complejos de naturaleza federal, que requieren la concurrencia de la voluntad de dos órganos constituidos quienes, dentro del marco competencial asignado por la Constitución, confluyen dando nacimiento a una norma que, en definitiva, resulta ser la manifestación acabada de la voluntad estatal.

Por lo tanto, los Tratados Internacionales no son una simple ley del Congreso. Tampoco son exclusivamente una manifestación de la voluntad unilateral del Poder Ejecutivo. La Ley en sentido formal constituye la manifestación de la voluntad política e institucional del Congreso y no es, por si sola, el acto de incorporación de dicho tratado a la normativa nacional.[41]

12. La Supremacía Constitucional y los Tratados de Integración

         Los tratados de integración plantean otra cuestión problemática al sistema de supremacía normativa, pues el artículo 75 inciso 24 establece que las normas dictadas como consecuencia de los tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes. Como la disposición no determina expresamente el alcance de esa frase, cabe la posibilidad de tres interpretaciones distintas del texto. Que las normas superiores a las leyes sean:

a)   las que crean los organismos que ejerzan las competencias y la jurisdicción delegada;

b)   las disposiciones emanadas de esos organismos;

c)   ambos tipos de normas.

13. La Supremacía de la Corte Federal y la Jurisprudencia Internacional

Se ha cuestionado la subsistencia de la supremacía del propio Tribunal en atención a la creciente importancia que ha cobrado la jurisprudencia internacional, en especial las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si la Constitución permitió que otras normas compartan con ella su nivel jerárquico, ¿son los órganos internacionales creados por dichos tratados superiores a nuestro Tribunal Cimero? ¿Cuál es el grado de vinculatoriedad que nuestra Corte reconoce a la denominada “jurisprudencia internacional”?

14. Lectura de material

         Les proponemos la lectura del siguiente material:

1. Giroldi, Horacio.Fallos 318:514. Corte Suprema, 07/04/1995

2. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. Entre Ríos c. Estado Nacional. (FALTA SUBIR EL MATERIAL)

Bibliografía básica de la Unidad

ALBANESE, Susana (2008). “La internalizacióndel derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional”.En Albanese, Susana (coord.). El controlde convencionalidad. Buenos Aires. Ediar.

GELLI, María Angélica (2009). Constitución de la Nación Argentinacomentada y concordada (cuarta edición). Buenos Aires. La Ley. Comentarioal artículo 31 CN.

GELLI, María Angélica (2009). Constitución de la Nación Argentinacomentada y concordada (cuarta edición). Buenos Aires. La Ley. Comentarioal artículo 75 22 CN.

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[1] Resumen realizado por A. Bottini Bulit.

[2] Como señala Gelli, siguiendo a Diez Picazo, puede admitirse que un ordenamiento jurídico sea algo más que un orden normativo pues constituye una compleja y variada organización del Estado y la sociedad, determinada por una serie de mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad. Sin embargo no hay duda acerca de que las normas jurídicas son un elemento necesario y constitutivo de tal orden jurídico.  Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tercera edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 367.

[3] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, t. 1, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 334.

[4] No vamos a avanzar más con relación al tema del presupuesto de validez de la norma fundamental para Kelsen pues excede el motivo de este trabajo.

[5] Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México, Imprenta Universitaria, 1949. P. 114 y cc.

[6] Podemos agregar también que Kelsen propone un salto desde el concepto de Constitución jurídicopositivo, que es la norma jurídica positiva suprema, al concepto de Constitución lógicojurídica que, siendo la norma fundamental hipotética no positiva, es aquella que instituye un órgano creador del derecho no determinado por ninguna norma superior de derecho positivo.

[7] “La norma fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez”; “es la regla básica de acuerdo con la cual las diversas normas del propio orden tienen que ser creadas”. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México, Imprenta Universitaria, 1949. P. 117 y cc.

[8] Que Gelli califica como de “conceptualización avalorativa”. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tercera edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 366.

[9] Loewenstein, Kart, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, p. 149.

[10] “De esta forma el principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas constitucionales, la Constitución, y con ella todo el sistema de amparo de la libertad y la dignidad humana que consagra, podría ser dejada sin efecto en cualquier momento por los órganos institucionales a los cuales aquéllas pretende limitar en su actuación”.Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo 3, Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, p. 309.

[11] Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, 6ª edición española, 3ª reimpresión, Barcelona, Ariel, 1984, p. 175.

[12] Esta manifestación no resulta uniforme. Manili sostiene que el principio de supremacía constitucional “ha sido extraído por la doctrina de las normas constitucionales que establecen su superioridad jerárquica respecto de las leyes (art. 28), respecto de los tratados (art. 27) y respecto del derecho local (art. 31). La Constitución textual en ninguna de sus normas establece dicho principio con carácter absoluto ni dogmático, es simplemente una enseñanza de los autores, un corolario extraído del espíritu de la carta magna. Por lo tanto, para un análisis científico y desapasionado de este punto debemos empezar por desmitificarlo, y sustraerlo al carácter de dogma absoluto que a veces se le asigna”, agregando en otro momento que “no alcanzamos a advertir dónde ni cómo esa norma (está refiriéndose al artículo 31) establece orden jerárquico alguno entre las distintas normas que menciona, toda vez que… fue introducida para garantizar la supremacía del derecho federal sobre el local” (la negrita nos pertenece). Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2005 1ª reimpresión, p. 258 y 159

[13] Ver el Cuadernillo de Jurisprudencia Nº 1.

[14]  Fallos 186:201, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Nación Argentina”, año 1938.

[15] Fallos 257:101 (1963).

[16] Con respecto a este punto, la Corte sostiene que la posible “cuestión de orden internacional” (es decir el incumplimiento del tratado), es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Vamos a observar cuando estudiemos los Fallos propuestos, la modificación radical que se produjo en esta posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[17] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tercera edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 374.

[18] Fallos 211:204/208.

[19] Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Tomo I, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, p. 189.

[20] “Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos 315:1492.

[21] Se ha sostenido que la norma contenida en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados ya era obligatoria por vía de la costumbre en el orden público internacional antes de su codificación en dicho tratado. Ver al respecto Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2005 1ª reimpresión, p. 164.

[22] En esta cuestión agregó que, “en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso”.

[23] “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Fibraca Constructor SCA v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, Fallos 316:1669.

[24] Considerando 4º.

[25] Fallos 312:626.

[26] Fallos 316:2624.

[27] Fallos 317:1282.

[28] Con respecto al tema de la supremacía constitucional y el derecho interno, y en contra de lo que sostenemos, Bidart Campos se ha interrogado: “¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la constitución? Más bien cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma… Por eso, en el retoque de “aggiornamiento” que hacemos hoy a la doctrina de la supremacía de la constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma –al establecer la gradación jerárquica de ese orden- cede acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de integración. Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima –o, al menos, a su mismo nivel-. En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno”, Bidart Campos, Germán, op. cit., p. 340.

[29] ¿Podría haberlo hecho? Es una pregunta difícil de responder. En principio creemos que no. El limitante interpuesto en la etapa de iniciativa por el Congreso en el dictado de la declaración de necesidad de reforma (Ley N° 24.309) en cuanto a la imposibilidad de reformar los primeros artículos de la Constitución (art. 7 de la mencionada Ley), no hubiera permitido la modificación del artículo 31 y, por lo tanto, la supervivencia del artículo en cuestión habría determinado que cualquier solución que se hubiera intentado en ese camino no hubiese sido lo suficientemente determinante.

[30] Son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño.

[31] Hasta el momento adquirieron jerarquía constitucional por este mecanismo la Convención Interamericana sobre Desaparición de Personas en el año 1997 y la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad en 2003.

[32] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, t. 1, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 347.

[33] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, t. 1, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 347.

[34] García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,  Madrid, Civitas, 1994, p. 123.

[35] García de Enterría, Eduardo, op. cit., p. 95.

[36] Conf. "Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires", CS (1996); "Chocobar, Sixto" Fallos 321:885 (1998), y "Petric" Fallos 321:885 (1998), LA LEY, 1997-C, 143; 1998-C, 284; 1998-D, 335; 1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC, 1998-911.

[37] Un Tratado entra en vigor según sus propias reglas a tal efecto o, en caso de no tenerlas, según las reglas que estipula la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

[38] Por ejemplo, fueron aprobados con reservas, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (B.O 25/04/56 -Adla, XVI-A, 273-); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (B.O. 13/05/86); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (B.O. 13/05/86 -Adla, XLVI-B, 1107-); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (B.O. 03/06/85 -Adla, Adla, XLV-B, 1088-); con una reserva y tres declaraciones, la Convención sobre los Derechos del Niño (la declaración señala que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”) (B.O. 22/10/90 -Adla, L-D, 3693-); y la aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo condición de reciprocidad (ley aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, B.O. 27/03/84).

[39] Gelli, María Angélica, La supremacía de la Corte Argentina y la jurisprudencia internacional, LA LEY 2003-F, 1454.

[40] Es decir aquellos que se encuentran enumerados en el artículo 75 inciso 22 segundo párrafo de la Constitución Nacional o aquellos que se incorporen mediante el procedimiento estipulado en el tercer párrafo de dicho artículo.

[41] Con el respeto que nos merece Vanossi, no estamos de acuerdo, por los motivos expuestos, con la afirmación que realiza “Estamos frente a tratados que son ley del Congreso” (sic) en Vanossi, Jorge R., “De nuevo: ¿Poder Judicial y Tribunales Arbitrales o “Tribunales Administrativos”?, Jurisprudencia Argentina, 22 de junio de 2005, Lexis Nº 0003/011334.