Unidad 3: Igualdad real de oportunidades, derechos sociales y presupuesto

La igualdad real de oportunidades y la posibilidad de utilizar “el argumento presupuestario” en los litigios judiciales relacionados con el efectivo goce de derechos sociales

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I.         Introducción

II.        La igualdad real de oportunidades en la Constitución argentina

III.      El costo de los derechos. El costo de la igualdad

IV.      Cuestión presupuestaria y derechos sociales

V.        La evaluación del presupuesto a través de la utilización de estándares en materia de DESC

VI.      Bibliografía

I. Introducción

El objetivo del trabajo será demostrar que el ideal de igualdad real de oportunidades que se desprende de la Constitución argentina, es un principio rector que debe guiar el proyecto, sanción y ejecución de la Ley de Presupuesto. Como contrapartida, la violación de este principio puede ser utilizada como argumentación para cuestionar políticas públicas que omitan, protejan de forma deficiente o violen determinados derechos[1].

En algún punto, hablar de igualdad real de oportunidades es hablar de efectivo goce de los derechos – todos los derechos, principalmente los sociales- y, concomitantemente, de recursos para garantizar ese goce. Ahora bien, ¿qué parámetros pueden utilizarse para evaluar si un presupuesto que distribuye recursos honra el ideal igualitario y no viola derechos sociales?

Para intentar algún acercamiento exploratorio a la respuesta a esta pregunta en primer lugar analizaré el alcance del mencionado ideal igualitario, la regulación constitucional expresa del presupuesto general de gastos y cálculo de recursos que surge del artículo 75 inciso 8 de la Constitución, la relación entre aquel ideal y este instrumento político y la posibilidad de utilizar “el argumento presupuestario” en los litigios judiciales relacionados con la garantía de derechos sociales.

II. La igualdad real de oportunidades en la Constitución argentina

El alcance del ideal de igualdad que se desprendía de la Constitución histórica era coherente con la ideología liberal/conservadora que profesaba la elite dirigente argentina y podía sintetizarse en la premisa de igualdad de los habitantes ante la ley (Gargarella, 2008). El artículo 16 refleja este precepto y, a partir del mismo, la doctrina judicial elaboró una máxima repetida hasta el hartazgo por los tribunales: la ley debe ser igual para los iguales en circunstancias iguales[2]. Por supuesto que esta fórmula resulta de muy poca utilidad pues no dice nada en relación a determinar quiénes son los iguales, cuáles son las circunstancias iguales y bajo qué casos el legislador puede establecer distingos, reconocer derechos o imponer cargas[3].

Este ideal de igualdad ante la ley, también denominado de igual tratamiento o  antidiscriminatorio[4], se relaciona con el principio de no interferencia estatal o, más precisamente, no interferencia discriminatoria[5] y busca evitar que el Estado realice distinciones arbitrarias[6] o injustificadas. Aporta una visión centrada en el individuo e individualista, que desconoce la ubicación de éste en la estructura social, su pertenencia a clases o grupos sociales, su situación de subordinación o vulnerabilidad. Al no tomar en cuenta las diferencias entre las personas, al no considerarlas en relación, el Estado aparece legitimado a través de un discurso pretendidamente neutro y formalista, circunscrito principalmente a la esfera normativa. De allí que resulta muy común encontrarlo denominado en la literatura constitucional argentina como igualdad formal[7].

            La reforma constitucional del año 1994 incorporó en forma expresa el ideal de igualdad real de oportunidades y lo transformó en uno de los objetivos principales y justificantes del estado constitucional democrático. Desde la literalidad de su texto, la Constitución argentina

“se alinea con una visión integralmente igualitaria, que exige un orden jurídico y un Estado más activo en la rectificación de desigualdades sustanciales, y que establece como norte de los gobiernos el logro de oportunidades accesibles a todos en un pie de igualdad”^[8].

Sin embargo creo pertinente destacar que aún antes de dicha reforma, y a partir de las modificaciones del plexo de valores de la Constitución argentina producida por la incorporación de cláusulas tributarias del constitucionalismo social, existían interpretaciones más amplias del ideal igualitario que tutelaba nuestra Constitución[9].

El ideal de igualdad real de oportunidades significa la definitiva incorporación en la plataforma ideológica del ordenamiento constitucional argentino del principio antisubordinación, también llamado de protección de grupos desaventajados (Fiss, 1999). A esto se refiere concretamente el artículo 75 inciso 23 cuando señala que el Congreso debe “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. La Constitución reconoce a las medidas de acción positiva como mecanismos adecuados para promover y hacer efectiva esa igualdad real, aunque no los considera como los únicos posibles pues, como señala Grosman (2008: 79-80), el ideal que incorpora nuestra Constitución es más amplio que el de la antisubordinación pues los artículos 37, 75 inc. 19, 75 inc. 23, 75 inc. 2,

"aluden a una noción particular de igualdad, la igualdad de oportunidades, y la vinculan con las acciones positivas, la educación pública gratuita, el goce pleno de los derechos humanos y la distribución de la recaudación impositiva… la Constitución no pretende garantizar la mera igualdad de oportunidades, sino la igualdad real de oportunidades… si la igualdad de oportunidades es, para la Constitución Argentina, un ideal cuya realización depende de las acciones positivas, de la educación gratuita y equitativa, y del modo de distribuir la recaudación impositiva, resulta claro que no puede tratarse de la concepción delgada que subyace al principio antidiscriminación”.

Desde esta óptica las acciones positivas son un tipo dentro de un conjunto de políticas públicas que deben ser definidas por los órganos gubernativos a efectos del logro del ideal igualitario. Es interesante observar la relación que plantea el artículo 75 inc. 23 entre la igualdad real de oportunidades y el efectivo goce de los derechos, estableciendo un nexo directo e indisoluble entre la posibilidad del ejercicio efectivo de éstos y el desarrollo igualitario. Es una obligación constitucional promover la igualdad real de oportunidades a través de la puesta en marcha de políticas públicas que fomenten el goce efectivo de derechos. Y estos últimos, en una relación de implicancia mutua, se deben reconocer y garantizar como un programa que guíe y oriente la definición de políticas estatales[10]. En definitiva, intento señalar que para nuestra Constitución toda política pública debe ser concebida e implementada teniendo como norte el logro de la igualdad real de oportunidades y la efectiva promoción y protección de los derechos humanos[11]. Hablar de igualdad real de oportunidades es hablar de efectivo goce de los derechos – todos los derechos, principalmente los sociales- y de esta relación, como intentaré demostrar más adelante, se pueden desprender algunas cuestiones prácticas.

III. El costo de los derechos. El costo de la igualdad

Es una obviedad señalar que el logro de la igualdad real de oportunidades y la efectiva promoción y protección de los derechos humanos son posibles en virtud de una compleja y muy costosa actividad estatal. Los derechos cuestan. Todos los derechos cuestan. La vieja distinción entre derechos negativos y derechos positivos[12], y las consecuencias ideológicas que tal postura acarrea, ha sido superada a partir de comprobar que aún los derechos considerados más “clásicos” –como el derecho de propiedad[13]- requieren del aparato público para su reconocimiento y protección, es decir “cuestan dinero”. El Estado extrae recursos de la comunidad a través de los impuestos y los redistribuye a partir del diseño y puesta en marcha de políticas públicas que requieren de la pertinente financiación presupuestaria. Por eso

“[l]a financiación de derechos básicos a través de ingresos derivados de los impuestos nos ayuda a ver con claridad que los derechos son bienes públicos: servicios sociales financiados por los contribuyentes y administrados por el Estado para mejorar el bienestar colectivo e individual. Todos los derechos son, entonces, derechos positivos” (Holmes y Sunstein, 2011:81).

Toda medida adoptada por el Estado tiene un efecto redistributivo, es decir provocará una transferencia de recursos de un sector de la sociedad a otro. En algunos casos determinadas políticas tienen un efecto regresivo: son aquellas políticas que generan una transferencia de recursos desde los sectores vulnerables y subordinados a los más poderosos y aventajados de la sociedad. En otros supuestos, las políticas tienen efectos progresivos: cuando se produce una transferencia de recursos desde los sectores más pudientes hacia los más vulnerables. Desde esta óptica, entonces, todo derecho, además de costar, importa un flujo de recursos desde un grupo o sector a otro. Por esta razón

“[p]restar atención a los costos de los derechos no sólo conlleva cuestiones de cálculo presupuestario sino también problemas filosóficos básicos de justicia distributiva y transparencia democrática” (Holmes y Sunstein, 2011:153).

            Las decisiones presupuestarias relacionadas con la asignación de recursos públicos comportan adoptar posiciones relacionadas con la protección de derechos y con el logro de la igualdad real de oportunidades. Y es frente a recursos insuficientes o escasos que cobra real dimensión el ideal de igualdad real de oportunidades -o de igualdad estructural de oportunidades en terminología de Grosman (2008:65)-  emergiendo como parámetro para evaluar si tal asignación de recursos escasos es constitucional o no. En definitiva, los recursos, aún escasos, deben ser utilizados para el logro del ideal igualitario bajo la concepción robusta que surge de la Constitución argentina[14]. Sobre este punto volveré en algunos párrafos.

IV. Cuestión presupuestaria y derechos sociales

Pero antes voy a detenerme un momento en la temática presupuestaria. El presupuesto, pomposamente denominado “ley de leyes” (Gelli, 2009: 161), ha sido definido como "acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y los gastos estatales, y se autorizan estos últimos para un período futuro determinado, que generalmente es de un año" (Villegas, 2009:125). Pero esta definición me parece incompleta pues, coincidiendo con Jarach (1983:80), el presupuesto es más que el conjunto de gastos y recursos que tiene un Estado; “representa un conjunto de erogaciones que persiguen alcanzar un determinado fin, por ello es obligatorio para todos los poderes públicos que deben cumplir con dicho plan". 

Puede concebirse al presupuesto como la materialización del programa estatal, en la inteligencia que no existe acción gubernativa sin la correspondiente partida presupuestaria que garantice su efectivización. A todas luces, resulta obvia la necesidad de financiar la actividad pública y es el presupuesto, la herramienta que positivizada a través de una ley nacional, posibilita la concreción de las políticas públicas proyectadas, asignando los recursos necesarios.

El actual artículo 75 inciso 8º de la Constitución argentina señala que corresponde al Congreso "fijar anualmente conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión". Por su parte el tercer párrafo del inciso 2, al referirse a la temática coparticipación federal, postula que "[l]a distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional". Nuevamente aparece el ideal de igualdad de oportunidades, en este caso relacionado con el grado equivalente de desarrollo y calidad de vida.

Puede deducirse de este análisis, que la Constitución Nacional prevé un modelo de igualdad inclusivo y solidario. Ello implica que el Estado, al captar recursos y redistribuirlos, debe orientar sus esfuerzos a equilibrar el desarrollo de cada provincia, propendiendo a estimular a través de políticas públicas eficaces, la mejora conjunta, que de manera mediata, redundará en la real igualdad de oportunidades para los habitantes de TODA la nación. Esa igualdad de oportunidades se verificará en el ejercicio de una multiplicidad de derechos subjetivos, que tornará efectivo el reconocimiento que la propia Constitución hace de ellos.

Ahora bien, todo este desarrollo parece indicar que el presupuesto – o más precisamente la Ley de Presupuesto- podría ser atacada en cuanto a su constitucionalidad si la misma contradice o no promueve el ideal igualitario. Corti, por ejemplo, promueve esta idea y señala directamente que "si al dictarse la ley de presupuesto se transgreden los imperativos constitucionales se abre el mecanismo paradigmático que permite asegurar la supremacía incondicionada de la ley fundamental"[15]. Para este autor, las decisiones tributarias y presupuestarias conforman una unidad sistemática, es decir que los principios que rigen la tributación también deben regir la política presupuestaria en el marco de la constitucionalización de toda actividad financiera del Estado, que se encuentra subordinada a la efectividad de los derechos y del procedimiento democrático (Corti, 1997:130). El principio de igualdad tributaria tiene su correlato en el principio de igualdad erogatoria; por lo tanto

“así como las desigualdades de riqueza son tenidas en cuenta en términos de capacidad contributiva a los efectos de ejercer de manera igual el poder tributario, son las precedentes desigualdades las que deben ser tenidas en cuenta a los efectos de ejercer de manera igual el poder erogatorio” (Corti, 1997:147).

Resumiendo, una Ley de Presupuesto que no contribuya al logro del ideal de igualdad real de oportunidades o que no haga efectivos los derechos en sus contenidos mínimos es inconstitucional y podría ser atacada judicialmente.

En principio, y formulada bajo esos parámetros, la aseveración desarrollada en los párrafos anteriores peca de una amplitud tal que, creo, la torna inútil por su generalidad. En cambio, la cuestión adquiere otra dimensión y contornos algo más precisos si lo que se pone bajo análisis es la posibilidad de utilizar “el argumento presupuestario” en los litigios judiciales relacionados con el efectivo goce de derechos sociales. Cuando existe una afectación a un derecho social aparece también un menoscabo al ideal de igualdad real de oportunidades y esa vulneración se relaciona, aunque sea en parte, con la distribución presupuestaria de recursos; en estos casos propongo la inclusión del análisis presupuestario como un elemento argumentativo importante en el examen constitucional de tal vulneración.

(Antes de continuar necesito hacer una aclaración imprescindible, necesaria en esta de mitad de recorrido. De forma intencional no trataré dos cuestiones muy sensibles al debate sobre la judicialización de los reclamos por los derechos sociales. La primera de ellas está relacionada con la problemática del control de constitucionalidad y el carácter contramayoritario del poder judicial en el marco del ideal de democracia deliberativa[16]. La segunda, se encuentra vinculada al alcance que debe tener la intervención judicial y al grado de injerencia que les cabe a los jueces cuando sus decisiones tienen implicancias presupuestarias directas[17]. Como puede observarse ambos temas son muy importantes pero su desarrollo excede largamente al alcance del presente trabajo).

Retomando lo planteado, y teniendo en vista la utilización del “argumento presupuestario” en los litigios relacionados con derechos sociales, ¿qué parámetros pueden utilizarse para evaluar si un presupuesto honra el ideal igualitario y no viola derechos sociales?

Voy a tratar de avanzar en la búsqueda de una respuesta. Para hacerlo tomaré de referencia un camino ya transitado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) en su presentación como Amicus Curiae frente al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos caratulados “Ministerio Público Tutelar c/ GCBA s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Expte. Nº 6153).

V. La evaluación del presupuesto a través de la utilización de estándares en materia de DESC

Además de la inclusión expresa del ideal de igualdad real de oportunidades, el constituyente de 1994 estableció que los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 segundo párrafo[18] “tienen jerarquía constitucional” en las condiciones de su vigencia. Una de las posibles formas de explicar esta apelación a la “condición de vigencia” del tratado es entender que ella se refiere a la manera en que interpretan las cláusulas de los mismos los órganos internacionales encargados de velar por el respeto de los derechos humanos.

Dentro de los Tratados con jerarquía constitucional se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC en adelante). La interpretación del alcance de los derechos y obligaciones establecidas en dicho Pacto corresponde actualmente al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas quien efectúa esta tarea emitiendo Informes y Observaciones Generales. A partir de los derechos y principios reconocidos en el Tratado, y del alcance que les dan las Observaciones Generales, se han consolidado estándares específicos que conforman obligaciones generales para los Estados y pautas interpretativas para las políticas públicas llevadas a cabo por ellos[19]. Entiendo que uno de estos estándares resulta particularmente útil para incluir el “argumento presupuestario” y analizarlo con relación al ideal de igualdad real de oportunidades en el marco de litigios relacionados con la violación a derechos sociales.

El estándar en cuestión se denomina “obligación de progresividad y prohibición de regresividad en materia de DESC” y surge, entre otras normas, del artículo 2.1 del PIDESC. La Observación General 3 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales[20] señala que

"si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto".

La "progresiva efectividad" de la que habla el PIDESC

"debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo"[21]. 

Esta idea de progresividad, de mejora continua en la calidad y volumen del derecho social comprometido, se complementa de forma inescindible con la prohibición de regresividad, que hace que

"todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga"[22].

La prohibición de regresividad significa, fundamentalmente, que el goce y exigibilidad de los derechos sociales deben alcanzar, cuanto menos, el nivel que se hubiera conseguido en un momento anterior al de la evaluación. Si esto no ocurre, y se observa una causa de contenido presupuestario en la génesis de tal regresión, la violación del derecho social será concurrente con la violación del ideal de igualdad real de oportunidades que debe respetar la Ley de Presupuesto. Estaremos entonces frente a un presupuesto de gastos que, debiendo hacerlo, no honra el ideal igualitario constitucional: el estándar de prohibición de regresividad aporta un parámetro que permite evaluar si un presupuesto público viola el ideal igualitario.

¿Cómo introducir este argumento en el marco de un litigio judicial? El análisis presupuestario sería muy dificultoso si sólo se circunscribe a indicar que el Estado no utilizó el “máximo de los recursos de que disponga”[23], como establece el párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC,  pues esta línea de razonamiento ameritaría un estudio integral de todas las partidas presupuestarias, cuestión que sería impracticable para la parte en crisis. Como argumento contrario podría señalarse que en materia de contenidos básicos es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición buscando satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas. Sin embargo la utilidad de esta línea argumental resulta circunscripta a la vulnerabilidad de contenidos mínimos y, por lo tanto, sigue sin parecerme suficiente.

A diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, la prohibición de regresividad puede ser evaluada con relativa facilidad confrontando anualmente la evolución del gasto en políticas públicas destinadas al derecho en cuestión con indicadores específicos de los que se infiera el grado de satisfacción/insatisfacción del mismo. Es regresivo un presupuesto que destina menos recursos para satisfacer un derecho cuando permanece invariable o aumenta la necesidad de su protección. Y un presupuesto regresivo viola el ideal de igualdad real de oportunidades pues las políticas públicas que promueve, y sus resultados en derechos protegidos, son peores relacionados con los de un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro.

Por supuesto que este avance exploratorio no desconoce que las decisiones judiciales más problemáticas son aquellas en donde los tribunales “se apoyan directamente en las normas constitucionales, para derivar de ellas deberes de prestación del Estado que no se sostienen en una infraestructura de programas o servicios existentes o en leyes del Congreso” pues las mismas importan “una injerencia directa en decisiones sobre distribución presupuestaria”[24]. Creo que la concepción de un Estado como  garante activo de los derechos[25] y con presupuestos públicos a favor de la igualdad real de oportunidades en escenarios de profundas injusticias sociales aporta un buen argumento para empezar a vencer estas dificultades.

Bibliografía

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[1] Voy a tomar la siguiente definición de política pública: “estrategia de acción colectiva deliberadamente diseñada y calculada en función de determinados objetivos”. Esta autora advierte que “no necesariamente una política pública es diseñada conforme a derecho, en tanto en la puja de intereses al momento de su definición éstos pueden ser claramente desconocidos o vulnerados, tal como sucede con la aplicación de políticas de carácter regresivo” (Pautassi, 2008: 11-40).

[2] Tal vez pueda rastrearse su primera formulación en un antiguo precedente que señalaba “… el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos concurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquiera otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social…”. CSJN, “Guillermo Olivar”, Fallos 16:118.

[3] De esta forma, “declamar que todos los hombres son iguales ante la ley o que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas se convierten en fórmulas vacías en la medida que no se determine cuáles son los criterios para evaluar la clasificación de iguales o de desiguales. Por tal razón la exigencia de igualdad formal es una respuesta insuficiente, pues la axiología del sistema conlleva al concepto de igualdad material” (Cayuso, 2006:95).

[4] “El principio antidiscriminatorio se vincula al concepto de igual tratamiento, y algunos podrían sostener que el mismo debería ser el principio prioritario dado que el igual tratamiento constituye un objetivo más ampliamente aceptado, como objetivo de acción personal o social” (Fiss, 1999: 161).

[5] Saba, 2007:170.

[6] ¿Y cuándo el Estado realiza distinciones arbitrarias? La respuesta excede ampliamente los límites del presente. Sintéticamente puedo señalar que toda reglamentación del ejercicio de derechos conlleva la creación de categorías y categorizaciones (deudores/acreedores, empleadores/trabajadores, argentinos/extranjeros, menores/mayores, etc.). Toda norma establece distinciones. Para este ideal de igualdad, una distinción es arbitraria cuando es irrazonable, es decir cuando la misma no resulta ser un medio racional para alcanzar un fin legítimo. Si el Estado reglamenta el ejercicio de derechos como medio lógico y no desproporcionado para alcanzar un fin legítimo, tal distinción no sería, en el marco del ideal en cuestión, una violación al derecho a la igualdad en tanto se compruebe la relación señalada. A este análisis se lo denomina de simple razonabilidad, e importa un estándar de control  débil en el marco de la compulsa y evaluación de la constitucionalidad de normas y políticas.

[7] Entre otros, así aparece en: Sagües, 2007; Gelli, 2009; Bidart Campos, 2005; Cayuso, 2006.

[8] Alegre y Gargarella, 2007: 12.

[9] Con acierto señala Cayuso (2006:95) que “aún antes de la reforma constitucional de 1994, una interpretación integradora del texto constitucional que considerara no solo las normas sino los valores y principios en los que aquellas reposan, conducía, inexorablemente, a la respuesta contraria (es decir a una interpretación que no considerara exclusivamente a la igualdad como igualdad formal). El principio constitucional de la igualdad sólo puede ser satisfecho si lo entendemos necesariamente referido a la garantía de igualdad material”.

[10] “La reducción de la pobreza y los derechos humanos no son independientes uno del otro sino que forman parte de un mismo proyecto” (Pautassi, 2009:185).

[11] En este sentido “la combinación de nuevos derechos sociales, un nuevo concepto de igualdad, y mejores mecanismos de acción colectiva en la esfera judicial, determina en nuestra opinión, un cambio sustancial de la estructura constitucional, contribuyendo a afirmar una tendencia ya insinuada a partir del artículo 14 bis, al reconocimiento de un patrón constitucional característico del denominado Estado Social de Derecho” (Abramovich, 2009b: 3).

[12] Para los que defienden esta distinción derechos negativos serían aquellos que, principalmente, requieren que el Estado o los particulares no interfieran en su libre disposición por parte del titular. Esta “no interferencia” tiene como límite la necesaria actuación estatal cuando el ejercicio de dichos derechos es conculcado, lesionado o restringido y a los efectos de su restablecimiento. Por contraposición, en los derechos positivos se observa una obligación prestacional, que compele a ayudar al titular del derecho a gozar efectivamente del mismo. El Estado se ve obligado a realizar determinadas acciones para garantizar el goce del derecho en cuestión.

[13] “La propiedad es una relación social legalmente construida, un conjunto de reglas de acceso y de exclusión creadas por los poderes legislativos y judicial y dotada de protección judicial” (Holmes y Sunstein, 2011:81).

[14] Por otro lado debe tenerse en cuenta que “[el] Comité del PIDESC ha sostenido que existe un umbral mínimo de satisfacción de cada derecho que apunta a asegurar por lo menos los niveles esenciales de cada uno de estos derechos y no puede escudarse el Estado en la falta de recursos disponibles para justificar su accionar si éste induce a un sector de la población por debajo del estándar mínimo de protección de estos derechos” (Pautassi, 2009:199).

[15] Agrega además que "en caso de no preverse una vía procesal para controvertir la legislación presupuestaria que dañe un derecho se encuentra abierta la posibilidad de acudir a la Justicia mediante  [la acción de amparo], garantía última para resguardar el goce efectivo de los derechos" (Corti, 1998).

[16] Al respecto, interesante artículo de Gargarella (2006).

[17] Lo mismo de Abramovich (2009b).

[18] O los que en el futuro adquieran tal jerarquía de acuerdo al procedimiento estipulado en el mismo artículo en su párrafo tercero,

[19] El Sistema Internacional de Derechos Humanos brinda un interesante encuadre en los estándares en materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como son “la obligación de garantizar  el contenido mínimo de los derechos, la prohibición de aplicar medidas y políticas que impliquen regresividad en relación con derechos garantizados y la necesidad de enmarcar en medidas progresivas de cumplimiento de derechos a todas las acciones estatales” (Pautassi, 2009:191).

[20] Comité de DESC. (1990). “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”. OG3 punto 2.

[21]  Comité de DESC. (1990). “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”. OG3 punto 9.

[22] Comité de DESC. (1990). “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”. OG3 punto 9.

[23] “La exigencia de respetar un contenido mínimo de cada derecho se complementa con la obligación que posee el Estado de utilizar, para la satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales el máximo de los recursos disponibles” (Pautassi, 2009:200).

[24] Courtis y Abramovich (1998).

[25] Abramovich, Víctor (2009a).